Jak wygrać zamówienie publiczne

Konstruując swoje wymagania dotyczące cech przedmiotu zamówienia, zamawiający zwykle chce mieć jak największy wpływ na wybór konkretnego produktu, który, w jego ocenie, w najwyższym stopniu zaspokoi jego potrzeby. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taka subiektywna ocena zamawiającego, wskazująca na określony produkt jest jednak, co do zasady, niedopuszczalna, jako stojąca w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, dobór parametrów w opisie przedmiotu zamówienia często będzie elementem decydującym o złożeniu oferty lub o tym, który z wykonawców ma największe szanse uzyskania zamówienia.

Co może zamawiający?

Sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w dokumentacji przetargowej od lat jest elementem bardzo często kwestionowanym w postępowaniach o zamówienia publiczne na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania. Przyczyn takiego stanu rzeczy należy upatrywać, z jednej strony, w dużej konkurencji na rynku IT, z drugiej zaś, w obawach zamawiających przed koniecznością nabycia produktów o niskiej jakości. Duża konkurencyjność, a także duża liczba postępowań na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania w znacznym stopniu uwypukliła problem dokonywania przez zamawiających opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach na dostawę zestawów komputerowych w sposób dyskryminujący, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Efektem licznych kontroli oraz ujawnionych naruszeń są wydane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Rekomendacje dotyczące udzielania zamówień na dostawę zestawów komputerowych”.

Dla należytej ochrony praw wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe znaczenie mieć będzie określenie uwarunkowań prawnych związanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz ich następstw praktycznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz rekomendacji Prezesa UZP, a także formalnych możliwości przeciwdziałania dyskryminującemu opisowi przedmiotu zamówienia.

Podstawy prawne

Podstawowe zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone przepisem art. 29 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”). Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia musi zawierać informacje na temat wszelkich oczekiwań zamawiającego związanych z realizacją zamówienia, uwzględniając jednocześnie elementy, mogące mieć dla wykonawcy znaczenie przy dokonywaniu wyceny. Punktem wyjścia dla opisu przedmiotu zamówienia jest zatem zakres potrzeb zamawiającego, uwzględniający realia rynkowe związane z realizacją zamówienia. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi zagwarantować zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wzmocnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na gruncie opisu przedmiotu zamówienia służy art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

• Za dyskryminujący uznawany jest nie tylko taki opis, który wskazuje bezpośrednio na konkretny produkt, ale również taki, który prowadzi do pośredniego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sposób bezpośredni ustawodawca zakazuje natomiast używania w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Wyjątek od tej zasady stanowią sytuacje, w których zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W przypadku dostaw sprzętu komputerowego, brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń będzie mieć miejsce w sytuacjach incydentalnych, np. w przypadku produktów o specyficznym przeznaczeniu, produkowanych wyłącznie przez jednego producenta.
• Nawet jednak w takim przypadku zamawiający będzie obowiązany dopuścić możliwość oferowania produktów równoważnych. Z literalnego brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika jedynie obowiązek opatrzenia tego rodzaju oznaczeń indywidualizujących wyrazami „lub równoważne”, jednakże w doktrynie i orzecznictwie od wielu lat utrzymuje się pogląd, zgodnie z którym poza oznaczeniem „lub równoważne” zamawiający powinien określić też kryteria równoważności, a więc funkcjonalności, które musi spełnić produkt, aby został uznany za równoważny wskazanemu z nazwy w opisie przedmiotu zamówienia.

Czego nie może zamawiający?

Poza opisanymi uwarunkowaniami prawnymi, zamawiający nie może wskazywać w opisie przedmiotu zamówienia nazw konkretnych produktów, których oczekuje. Kwestią dyskusyjną bywa natomiast możliwość wskazania w opisie przedmiotu zamówienia nazwy produktu, który ma bardzo wielu potencjalnych dostawców. Do wątpliwości tej należy się jednak ustosunkować negatywnie. Posługiwanie się oznaczeniami indywidualizującymi jest ściśle limitowane omówionymi wcześniej przesłankami, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i powinno być traktowane jako wyjątek od reguły, w związku z czym możliwość ta nie może być rozszerzana poza ramy ustawowe. Działanie takie prowadziłoby nie tylko do obejścia ustawy, ale również pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Błędy zamawiających

W swoich rekomendacjach Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwraca uwagę na częste naruszanie przez zamawiających zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia na dostawę zestawów komputerowych nie tylko w sposób bezpośredni, poprzez wskazywanie nazw produktów lub producentów, ale również poprzez wskazywanie parametrów technicznych, specyficznej technologii lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla określonego produktu. Dla stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia wystarczająca jest sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji.

Dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia

Dyskryminacja przy opisie przedmiotu zamówienia może mieć charakter bezpośredni (np. jeżeli zamawiający w sposób nieuzasadniony wskaże nazwę konkretnego produktu) lub pośredni (np. poprzez wskazanie konfiguracji parametrów, które łącznie posiada tylko jeden produkt). Prezes UZP zwraca ponadto uwagę na fakt, iż do ograniczenia zasady uczciwej konkurencji dojdzie również w sytuacji, gdy zastosowany opis przedmiotu zamówienia znacznie zawęzi krąg potencjalnych wykonawców, a nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jako charakterystyczne naruszenie zasady uczciwej konkurencji przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia wskazano posługiwanie się nazwą producenta procesora, przy dopuszczeniu możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy produkty innych producentów nie spełniały warunków technicznych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, przez co dopuszczenie możliwości oferowania rozwiązań równoważnych miało de facto charakter iluzoryczny.

Bez szczegółowych parametrów

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia na dostawę sprzętu komputerowego, powinni unikać wskazywania szczegółowych parametrów charakteryzujących wewnętrzne rozwiązania techniczne takich komponentów, jak procesory, karty graficzne czy płyty główne. Za dyskryminujące uznaje się również wymaganie, stosowane przy zakupie stacjonarnych zestawów komputerowych, aby monitor, mysz i klawiatura pochodziły od tego samego producenta, co jednostka centralna.

Prawidłowy opis przedmiotu zamówienia

Punktem wyjścia dla opisu przedmiotu zamówienia ze względów oczywistych jest określenie potrzeb zamawiającego. W praktyce zakres potrzeb zamawiającego związanych z użytkowaniem zestawów komputerowych można zdefiniować nie tyle przez parametry techniczne urządzeń, ale ich właściwości użytkowe. W związku z powyższym Prezes UZP zaleca, aby podstawę opisu przedmiotu zamówienia stanowiły właściwości użytkowe zestawu, z uwzględnieniem specyfiki zastosowań, do których zamawiane zestawy komputerowe mają zostać przeznaczone. Zalecane jest wskazywanie w opisie przedmiotu zamówienia obszaru zastosowań zamawianego sprzętu. Parametrami pozwalającymi na ocenę właściwości użytkowych mogą być:

• wydajność komputera,
• ergonomia pracy,
• zgodność zestawu z oprogramowaniem wykorzystywanym przez zamawiającego,
• niezawodność,
• jakość procesu wytwarzania,

• warunki gwarancji.

Prezes UZP zwraca ponadto uwagę na możliwość oceny wydajności zamawianych zestawów komputerowych poprzez odniesienie się do testów wydajnościowych (tzw. benchmarków), w szczególności do wymaganych minimalnych wskaźników uzyskiwanych w testach aplikacyjnych. Przy wykorzystaniu tego rodzaju danych dla oceny spełniania przez zestawy komputerowe wymagań określonych przez zamawiającego, istotne jest, aby organizacja opracowująca dany zestaw testów, który będzie stanowił podstawę określenia wymagań względem wydajności była niezależna od producentów komponentów zestawu komputerowego. Tylko w takim wypadku bowiem dane będą w sposób rzeczywisty miarodajne dla obiektywnej oceny merytorycznej.

Sprzęt komputerowy i oprogramowanie – razem czy osobno?

W znakomitej większości przypadków zamawiający nabywają zestawy komputerowe wraz z licencjami na oprogramowanie. Należy jednak zauważyć, iż taki sposób postępowania nie powinien być uznawany za zasadę. Decyzję o łącznym zakupie sprzętu komputerowego i oprogramowania zamawiający powinien poprzedzić analizą ekonomiczną celowości takiego postępowania. Zwykle zakup licencji na oprogramowanie typowe (np. biurowe – edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, itp.) łącznie z zestawami komputerowymi okaże się korzystniejszy niż rozdzielanie sprzętu komputerowego i oprogramowania na dwa osobne postępowania o zamówienia publiczne. Może się jednak zdarzyć, iż ze względu na dotychczasowe umowy licencyjne, zamawiający będzie miał możliwość zakupu dodatkowych licencji na korzystniejszych warunkach. Co do zasady zatem decyzja o zakupie licencji na oprogramowanie wraz z zestawami komputerowymi powinna być przede wszystkim uzasadniona ekonomicznie.

Rozdzielenie zakupu sprzętu komputerowego od zakupu licencji na oprogramowanie będzie natomiast konieczne w sytuacji, gdyby wyłączność wykonawcy w zakresie sprzedaży licencji na oprogramowanie, prowadziła do jego uprzywilejowania w stosunku do pozostałych wykonawców. Łączny zakup licencji i sprzętu prowadziłby bowiem w takim przypadku do dyskryminującego zbiegu wymagań, który prowadziłby do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Co może wykonawca?

Dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia może być kwestionowany przez wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia, w drodze środków ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej przewidziane przepisami ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z całą pewnością naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia może skutkować wystąpieniem po stronie potencjalnego wykonawcy szkody, która przejawiać się będzie w braku możliwości uzyskania danego zamówienia. W obecnym stanie prawnym podstawowym środkiem ochrony prawnej jest odwołanie. Zakres czynności zamawiającego, które mogą zostać zaskarżone odwołaniem uzależniony jest od szacunkowej wartości zamówienia. Jeżeli wartość ta jest równa lub przekracza kwoty, od których uzależniony jest obowiązek zamawiającego przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (tzw. progi unijne) – odwołanie przysługuje wobec każdej czynności zamawiającego, a zatem również wobec dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołanie w tym zakresie należy wnieść w terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przesyłając jego kopię zamawiającemu.

Progi unijne

Jeżeli wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza tzw. „progów unijnych” – odwołanie można wnieść jedynie w przypadkach określonych ustawą. Wśród katalogu czynności zamawiającego podlegających zaskarżeniem w drodze odwoławczej w postępowaniach o wartości szacunkowej zamówienia nieprzekraczającej tzw. progów unijnych nie wymieniono, niestety, opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji będzie możliwe jego zakwestionowanie jedynie poprzez poinformowanie zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu dokonania czynności, do której był on obowiązany na podstawie przepisów ustawy, wobec której nie przysługuje odwołanie (podstawa prawna: art. 181 ust. 1 ustawy Pzp). Zawiadomienie należy wnieść w terminie 5 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Żródło: Dwumiesięcznik "Cyfrowa Polska" poświęcony informatyce w sektorze publicznym