Kontrowersyjna nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych

Przepisy Pzp mają zabezpieczać interesy wykonawcy na wypadek, gdyby zamawiający nadużywali nowej podstawy do wykluczenia. Powstaje jednak pytanie, czy wystarczająco. Czy przyznane im prawo daje realną szansę obrony interesów, jeżeli zamawiający wykorzysta swoją pozycję i w sposób nieuprawniony podejmie decyzję o rozwiązaniu umowy? Przecież Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, będzie oceniać tylko zasadność wykluczenia wykonawcy, a nie ma możliwości merytorycznej oceny zasadności wypowiedzenia, rozwiązania albo odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które stały się przyczyną wykluczenia. Oprze się jedynie na oświadczeniu zamawiającego. Dlatego też należy mieć nadzieję, że zamawiający nie będą przyznanego im prawa nadużywać i zbyt często nie będą występować w roli sędziego we własnej sprawie.

Kontrowersje

Kontrowersyjna nowelizacja weszła w życie 11 maja, ale wciąż jeszcze budzi bardzo wiele kontrowersji. „Sprawcą” całego zamieszania jest dodany art. 24 ust. 1 pkt 1a:

„Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

 (…) 1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy; (…)”

Zmiany, zmiany, zmiany

Dotychczas wykluczenie wykonawcy mogło nastąpić jedynie po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego. Z uwagi na fakt, że nie zawsze zamawiający decydują się na wystąpienie na drogę sądową, dotychczasowa podstawa do wykluczenia – art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie pozwala wyciągać konsekwencji wobec niesolidnego wykonawcy. Natomiast zgodnie z nowym przepisem – art. 24 ust. 1 pkt 1a – zamawiający wyklucza wykonawców, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• sam rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
• rozwiązanie lub wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
• wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Co potrzebne do wykluczenia

Do wykluczenia nie wystarczy sam fakt rozwiązania umowy – niezbędne jest wykazanie (np. w sytuacji wniesienia przez wykonawcę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej), że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Dopiero od momentu, w którym w stosunku do wykonawcy, podlegającemu wykluczeniu na podstawie nowego przepisu, zapadłby prawomocny wyrok sądu, potwierdzający wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, od której zamawiający odstąpił, wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a, a ma do niego zastosowanie pkt 1, tj. taki wykonawca podlega wykluczeniu przez wszystkich zamawiających.

Przepis niezgodny z prawem UE?

Zdaniem Pracodawców RP, istnieją poważne wątpliwości, czy przepisy dotyczące wykluczania wykonawców są zgodne z prawem Unii Europejskiej. Ustawodawstwo unijne mówi bowiem, że wykonawca może zostać wykluczony w przypadku, gdy „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Pracodawcy RP podkreślają, iż z tekstu nowelizacji nie wynika, że udowodnienie winy jest konieczne. Wprowadza to zatem dużą dowolność w kwestii podejmowania decyzji przez instytucje zamawiające.

• Ponadto kontrowersje wzbudza fakt, że zamawiający w celu wykluczenia na podstawie proponowanej przesłanki nie musi nawet wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę, gdyż samo zaistnienie okoliczności skutkujących rozwiązaniem, wypowiedzeniem lub odstąpieniem od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, jest już wystarczające do wykluczenia go z postępowania. Dodatkowo do wykluczenia nie będzie również konieczne posiadanie przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądowego potwierdzającego zasadność odstąpienia od umowy z wykonawcą.

Będzie lepiej, czy gorzej?

Wprowadzone zmiany należy co do zasady ocenić pozytywnie. Już jednak zdarzają się zdania negatywne i obawy, że przepis pozwoli zamawiającym na zbyt arbitralną ocenę wykonawcy. Nie można jednak przy tym zapominać, że naruszenie postanowień umowy przez wykonawcę niejednokrotnie powoduje duże problemy dla zamawiającego, związane m.in. z niezrealizowaniem zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania. Dotychczas zamawiający, który nie zdecydował się na wystąpienie do sądu przeciwko niesolidnemu wykonawcy, a jednocześnie wiedział, że wykonawca startujący ponownie u niego w przetargu (mający nawet szanse na wygranie) wcześniej nie wywiązał się należycie z zawartej umowy, nie miał żadnych możliwości wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

• Należy uznać, że nowy przepis jest korzystny dla zamawiających, którzy otrzymali gotowy instrument do zdyscyplinowania nierzetelnych wykonawców, a ich pozycja w postępowaniu została wyraźnie wzmocniona, natomiast może być w pewnych przypadkach zbyt restrykcyjny dla wykonawców. Jeżeli jednak nowe prawo przyznane zamawiającemu nie będzie przez niego nadużywane, to wprowadzony przepis może przynieść pozytywne skutki dla obu stron, ponieważ dzięki groźbie wykluczenia z postępowania za niezrealizowanie umowy, oferty składane przez wykonawców prawdopodobnie będą bardziej przemyślane, rzetelne i realne, co w konsekwencji będzie miało wpływ na wzrost proponowanych cen ofertowych.

Jak  mówi WITOLD KAROL JUCHNIEWICZ z WKJ Kancelarii Prawnej – „gdy wchodziło w życie Prawo zamówień publicznych, wszyscy – mieniący się jego autorami – zapewniali, iż wreszcie mamy przepisy proste, zrozumiałe a przede wszystkim zgodne z wszelkimi unijnymi standardami. Czyli będzie to wreszcie prawo stabilne, w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych, nowelizowanej co najmniej dwa razy w roku.

Co z tych zapowiedzi zostało? Praktycznie nic. Prawo zamówień publicznych nowelizowano już wielokrotnie, za każdym niemal razem uzasadniając zmiany potrzebą dostosowania do unijnych dyrektyw. (…) Autorzy nowelizacji zapewniają, iż jest ona zgodna z z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. A mimo to, nowelizacja wzbudziła wiele zastrzeżeń i wątpliwości nie tylko u potencjalnych wykonawców, lecz także wielu ekspertów uważa nowelizację za błąd legislacyjny.Ta zgodność jest zgodnością pozorną. W art. 45 ust. 2 litera d dyrektywy klasycznej czytamy bowiem, iż wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli "jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające". A więc dyrektywa daje zamawiającemu prawo do wykluczenia wykonawcy, podczas gdy nasz przepis nakłada na niego obowiązek wykluczenia. Co więcej przepisy unijne wymagają, by wykluczenie wykonawcy uzasadniono jego winą , a Prawo zamówień publicznych mówi o okolicznościach za które wykonawca ponosi odpowiedzialność a więc i takich, w których o winie wykonawcy  nie może być mowy. Ponadto znowelizowany przepis Pzp nie zobowiązuje w żaden sposób zamawiającego, by ten udowodnił, iż rozwiązanie bądź odstąpienie od umowy uzasadnione jest działaniem – zawinionym lub nie – wykonawcy.  Nasz ustawodawca poszedł więc o wiele dalej, niż wymaga tego prawo unijne”.